INLEIDING
Arbeid die in
dienstbetrekking wordt verricht, leidt automatisch (van rechtswege) tot
verzekering voor de werknemersverzekeringen, te weten de Ziektewet (ZW), de Wet
op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Werkloosheidswet (WW) en –
onder voorwaarden – de Ziekenfondswet (Zfw). De werkgever 1) moet over het loon in dienstbetrekking premies werknemersverzekeringen
en loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) inhouden en afdragen.
De werkgever dient hiertoe de dienstbetrekking te melden bij het
Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de Belastingdienst (BD),
zoals beschreven in de Handleiding Loonbelasting, premie volksverzekeringen en
premies werknemersverzekeringen. Het is daarom van belang dat de opdrachtgever
en de opdrachtnemer duidelijkheid krijgen over de aard van de arbeidsrelatie
(wel of geen dienstbetrekking). Ook dient de opdrachtgever bij twijfel of er
sprake is van een dienstbetrekking, zo veel mogelijk zekerheid te hebben over
de inhouding en afdracht van loonheffing en premies werknemersverzekeringen.
De Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) en de
werknemersverzekeringen kennen naast de privaatrechtelijke en de
publiekrechtelijke dienstbetrekking in artikel 2, respectievelijk 3 ook de
zogenoemde fictieve dienstbetrekkingen, zoals bedoeld in de artikelen 3 en 4,
respectievelijk 4 en 5. De fictieve dienstbetrekkingen zijn gelijkgesteld met
een echte dienstbetrekking.
Een fictieve dienstbetrekking is bijvoorbeeld aan de orde bij arbeid die wordt
verricht door thuiswerkers (en hun hulpen) en door personen die doorgaans op
ten minste twee dagen per week werken tegen een beloning die per week doorgaans
ten minste 40% van het minimumloon bedraagt.
Het bestaan van een publiekrechtelijke dienstbetrekking blijkt uit het formele
aanstellingsbesluit, genomen door het daartoe bevoegde gezag en kenbaar gemaakt
aan de betrokkene. Het is daarom in nagenoeg alle gevallen duidelijk of van een
publiekrechtelijke dienstbetrekking sprake is.
In de praktijk bestaat vooral behoefte aan duidelijkheid over de wijze waarop
wordt beoordeeld of een arbeidsrelatie een privaatrechtelijke of fictieve
dienstbetrekking is.
De opkomst van nieuwe vormen van
ondernemerschap (vooral zelfstandigen zonder personeel) heeft in nog meer
situaties de vraag opgeroepen op welke wijze de arbeidsrelatie wordt beoordeeld
in het kader van de Wet LB en van de werknemersverzekeringen. Voor een deel is
de onduidelijkheid over de inhouding en afdracht van loonheffing weggenomen
door de introductie van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR), die wordt afgegeven
op grond van artikel 3.156 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB). De VAR
die door de BD wordt afgegeven, is sinds 1 januari 2002 mede van belang voor de
inhouding van de premies werknemersverzekeringen.
Een VAR waarin het inkomen als winst uit onderneming wordt aangemerkt (een
VAR-WUO), heeft sinds die datum voor de in die verklaring genoemde arbeid ook
voor de werknemersverzekeringen tot gevolg dat geen fictieve dienstbetrekking ontstaat.
De opdrachtgever van de houder van een VAR-WUO is verder alleen nog premies
werknemersverzekeringen verschuldigd als hij redelijkerwijs kon weten dat er
sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Een VAR kan ook inhouden dat de voorgelegde
werkzaamheden als arbeid in dienstbetrekking worden aangemerkt. Het VAR-traject
is echter niet geschikt om uitsluitsel te krijgen over de vraag of in een
specifieke arbeidsrelatie sprake is van een (privaatrechtelijke of
publiekrechtelijke) dienstbetrekking. Daartoe kan in een voorkomend geval het
regiokantoor van het UWV (waaronder de opdrachtgever valt) of de inspecteur van
de BD (de competente eenheid van de opdrachtgever) worden geraadpleegd.
De VAR waarin het inkomen is aangemerkt als
resultaat uit overige werkzaamheden (VAR-ROW) heeft tot gevolg dat de
VAR-houder belasting dient te betalen over zijn inkomen door middel van een
Aangifte inkomstenbelasting. Aan een VAR-ROW kunnen geen gevolgen worden
verbonden voor de toepassing van de WAZ en de werknemersverzekeringen.
Aan de zogenoemde aanmerkelijk belanghouder
kan een VAR worden afgegeven op grond van artikel 3.157 Wet IB. Die VAR bepaalt
dat de opdrachtnemer “de werkzaamheden uitsluitend verricht voor rekening en
risico van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft”. Voor de
toepassing van dit besluit wordt deze VAR ook als een VAR-WUO beschouwd.
Zij is met name van belang voor de directeur-grootaandeelhouder. In bijlage III
onderdeel 4 wordt nader ingegaan op deze bijzondere positie.
Met dit besluit stellen UWV en BD gezamenlijk
een beoordelingskader vast voor de beoordeling van de privaatrechtelijke
dienstbetrekking.Het is met name
voor de opdrachtgever een hulpmiddel bij de beoordeling van arbeidsrelaties.
Het besluit beoogt duidelijkheid te scheppen over:
- de
wijze waarop UWV en BD arbeidsrelaties toetsen aan de criteria van een
dienstbetrekking;
- de
inhouding en afdracht van loonheffing en premies werknemersverzekeringen.
Het Besluit beoogt geen materiële wijziging te
brengen in de criteria voor de beoordeling van een dienstbetrekking vóór of ná
de inwerkingtreding van het Besluit.
De beoordeling
of een arbeidsverhouding een privaatrechtelijke of fictieve dienstbetrekking
is, vindt in eerste aanleg plaats door de opdrachtgever zelf. Als UWV en BD
over dezelfde feiten en omstandigheden van een arbeidsrelatie een verschillend
standpunt blijken in te nemen, dan kan een opdrachtgever of een opdrachtnemer
deze instanties om een gezamenlijk en eensluidend standpunt verzoeken. Dit
verzoek kan hij bijvoorbeeld doen in een bezwaarschrift tegen een aanslag
loonheffing of premies werknemersverzekeringen. Bij het verzoek om tot een
gezamenlijk en eensluidend standpunt te komen dient het standpunt van de andere
instantie bijgevoegd te zijn. Dit laat onverlet dat de opdrachtgever of de
opdrachtnemer tijdig bezwaar moet maken indien hij het niet eens is met een
besluit over loon- of premieheffing c.q. verzekeringsplicht. In overleg met belanghebbenden kan in verband
met het verzoek om tot een eensluidend standpunt te komen worden gekozen voor
verdaging van de beslissing op bezwaar.
Voor branche-organisaties bestaat de
mogelijkheid om model-overeenkomsten door UWV of de Belastingdienst te laten
toetsen op aspecten van een dienstbetrekking. Een dergelijke toets geschiedt
altijd onder het voorbehoud dat de feiten en omstandigheden waaronder gewerkt
wordt, overeenkomen met hetgeen in de model-overeenkomst staat.
Branche-organisaties kunnen verzoeken om een gezamenlijk en eensluidend
standpunt van UWV en Belastingdienst met betrekking tot model-overeenkomsten.
In dat geval geldt dat het standpunt van de andere instantie moet zijn
bijgevoegd.
DE WIJZE WAAROP GETOETST DIENT TE WORDEN EN DE
GEVOLGEN VAN EVENTUELE LOON- EN PREMIEHEFFING ACHTERAF
Bij het aangaan van een arbeidsrelatie is de
opdrachtgever - als mogelijke werkgever - de eerst verantwoordelijke om vast te
stellen of er sprake is van een dienstbetrekking. In de controlefase beoordelen
zowel UWV als de BD of de arbeidsverhoudingen door de opdrachtgever goed zijn
gekwalificeerd. Daarbij wordt dezelfde toets gebruikt.
Er moet altijd éérst getoetst worden of er
sprake is van een echte dienstbetrekking en vervolgens, als die toets oplevert
dat er geen dienstbetrekking is, of er sprake is van een fictieve
dienstbetrekking. Als er een dienstbetrekking is, dan dient inhouding van
loonheffing en premies werknemersverzekeringen plaats te vinden.
Hierna wordt aangegeven:
- wanneer inhouding aan de orde is (2);
- welke rol de VAR speelt (3);
- wat er gebeurt na een onjuiste beoordeling (4);
- wanneer er sprake is van “redelijkerwijs duidelijk” (5);
Dit stroomschema helpt bij de beoordeling of
er inhouding moet plaatsvinden. Als er achteraf wordt geconstateerd dat er toch
sprake was van een dienstbetrekking, dan is in een VAR-WUO situatie de
opdrachtgever die deze stappen heeft gevolgd en geen inhoudingen heeft gedaan,
in principe gevrijwaard van naheffing van loonheffing en premies
werknemersverzekeringen. Dit is alleen anders wanneer achteraf een
privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt vastgesteld en de opdrachtgever
redelijkerwijs kon weten dat die dienstbetrekking aanwezig was.
Een volledig overzicht van beoordelingssituaties en de gevolgen van een
onjuiste beoordeling is te vinden in onderdeel 4. Het begrip redelijkerwijs
duidelijk wordt toegelicht in onderdeel 5.
De VAR is een beslissing die bij de BD kan
worden aangevraagd. De BD beoordeelt dan of het inkomen uit de op het
aanvraagformulier omschreven werkzaamheden loon, winst uit onderneming (WUO) of
resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) is. Als de BD oordeelt dat er sprake
is van winst uit onderneming en een VAR-WUO afgeeft, dan is de beslissing een
zelfstandigheidsverklaring. De aanvrager is dan zelfstandig ondernemer voor het
werk waarvoor de VAR is afgegeven. Er hoeft in dat geval geen loonheffing te
worden ingehouden en er zijn geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd.
Let wel:
Er moet altijd éérst getoetst worden of er
sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking op grond waarvan
loonheffing en premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn. Een VAR-WUO
maakt dit niet anders.
Ook een zelfstandig ondernemer kan in een
bepaalde arbeidsverhouding werkzaam zijn in een privaatrechtelijke
dienstbetrekking, waarbij het loon binnen zijn onderneming voor de Wet IB 2001
winst kan vormen.
Als er geen VAR is verstrekt dan dient los van
de VAR beoordeeld te worden of er sprake is van zelfstandig ondernemerschap.
Een onjuiste beoordeling kan bijvoorbeeld aan
het licht komen bij een controle of in het kader van een aanvraag om uitkering.
Er zal worden onderzocht of er een dienstbetrekking is en als die er blijkt te
zijn dan zal een correctie volgen via naheffing van loonheffing en verhaal van premies.
De exacte gevolgen van een onjuiste beoordeling zijn voor het verhaal van de
premies werknemersverzekeringen verschillend, afhankelijk van de vraag of er
een VAR-WUO is afgegeven.
A. Geen VAR-WUO aanwezig
Correctie kan spelen omdat er een privaatrechtelijke
dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking is.
Als de opdrachtgever niet goed heeft getoetst zal er een correctie plaatsvinden
en worden loonheffing en premies alsnog geheven respectievelijk verhaald bij de
opdrachtgever.
B. VAR-WUO aanwezig.
Indien er een VAR-WUO is zal correctie alleen
spelen als er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Een
VAR-WUO sluit immers uit dat er sprake is van een fictieve dienstbetrekking.
De bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking rust op UWV als de belanghebbende zich op de VAR beroept.
Als er een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt vastgesteld, dan zal er
een correctie plaatsvinden.
Voor de werknemersverzekeringen geldt nog dat de premies normaal gesproken
altijd worden verhaald bij de werkgever. Maar als de opdrachtnemer over een
VAR-WUO beschikt dan kan het premieverhaal plaatsvinden bij de opdrachtnemer.
De wet regelt namelijk dat de premies verhaald
worden bij de opdrachtnemer indien:
- er
een VAR-WUO is afgegeven en
- er
sprake blijkt te zijn van een echte dienstbetrekking en
- het
bestaan van de dienstbetrekking de werkgever redelijkerwijs niet duidelijk kon
zijn
De bewijslast dat het bestaan van een
dienstbetrekking de werkgever wél redelijkerwijs duidelijk kon zijn, rust op
UWV.
Voor wat betreft de BD wordt verwezen naar het besluit van de staatssecretaris
van Financiën van 16 april 2002, nr. CPP 2002/690.
Of het de opdrachtgever redelijkerwijs
duidelijk kon zijn dat er sprake was van een dienstbetrekking, moet van geval
tot geval beoordeeld worden. Bij de beoordeling vindt wel een zekere mate van
objectivering plaats.
De opdrachtgever kan zich er bijvoorbeeld
met succes op beroepen dat het bestaan van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking hem niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn als:
- een
eerder onderzoek of een eerdere looncontrole bij de opdrachtgever in een
(vrijwel) gelijke arbeidsverhouding heeft geleid tot de conclusie dat er geen
sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking;
- de
opdrachtgever aan de hand van bijlage III redelijkerwijs heeft kunnen
constateren dat er geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking
en er een VAR-WUO was;
- UWV en
BD na zorgvuldige beoordeling van dezelfde feiten en omstandigheden tot een
verschillend oordeel komen over de aanwezigheid van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking.
In de volgende voorbeelden kan de
opdrachtgever zich er niet met succes op beroepen dat het bestaan van een
dienstbetrekking hem niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn:
- eerder
onderzoek of een eerdere looncontrole bij de opdrachtgever heeft in een
(vrijwel) gelijke arbeidsverhouding geleid tot de conclusie dat er sprake is
van een privaatrechtelijke dienstbetrekking;
- er
was een VAR-WUO, maar UWV toont aan dat de opdrachtgever aan de hand van
bijlage III redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat er sprake was van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking;
- de
opdrachtgever nam eerder verzekering aan en de situatie is niet wezenlijk
veranderd;
- er
zijn personen die onder (vrijwel) dezelfde voorwaarden bij de opdrachtgever
werkzaam zijn en onbetwist wel zijn verzekerd;
- in de
administratie van de opdrachtgever bevindt zich een schriftelijk contract
waaruit blijkt dat de betrokkenen uitdrukkelijk een echte dienstbetrekking zijn
aangegaan; uiteraard dient wel volgens dat contract gewerkt te worden.
Wanneer een werkgever en een werknemer een
door beiden gewenste arbeidsovereenkomst aangaan, worden er over het algemeen
aanvullende afspraken gemaakt, die veelal dienen ter bescherming van de
werknemer. Voorbeelden van dergelijke afspraken worden in het vervolg van deze
paragraaf opgesomd.
Deze aanvullende afspraken vormen geen elementen die bepalen of er sprake is
van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De beoordeling inzake het bestaan
van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te allen tijde gebaseerd te
zijn op de (al dan niet) aanwezigheid van de elementen arbeid, loon en gezag,
zoals beschreven in Bijlage III.
Het is echter niet zo dat de hieronder
vermelde afspraken geen enkele rol spelen.
Als UWV en/of Belastingdienst constateren dat dergelijke afspraken gemaakt
zijn, is dit een duidelijke aanwijzing dat er mogelijk sprake is van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking en daarmee een grond voor nader onderzoek.
Het gaat bijvoorbeeld om de volgende
aanvullende afspraken:
1. Doorbetaling
tijdens verlof, vakantie, ziekte en/of het volgen van een persoonlijke
opleiding;
2. Een
proeftijd en/of een opzegtermijn bij beëindiging;
3. Enige
vorm van aanvulling van uitkering na - al dan niet overeengekomen -
beëindiging;
4. Uitkering
vakantiegeld en eindejaarsuitkering;
5. Mogelijkheid
of verplichting om deel te nemen aan een pensioenvoorziening,
ziektekostenverzekering, spaarloonregeling en/of bedrijfssociaal fonds;
6. Mogelijkheid
of verplichting om gebruik te maken van een door het bedrijf ter beschikking
gestelde lease-auto;
7. Mogelijkheid
om gebruik te maken van via de werkgever fiscaal gefaciliteerde regelingen
(pc-privé, fiets, kinderopvang, opleiding/vorming);
8. Verhoging
van het uurloon bij werken op “ongebruikelijke” uren;
9. Regelingen
in de Arbo-sfeer (verplichte controle bij ziekte, beschikbaarheid en
consultplicht bedrijfsarts, reïntegratierecht bij langdurige ziekte);
10. Mogelijkheid
lid te worden van een personeelsvereniging;
11. Inspraakrecht
(actief en passief kiesrecht ondernemingsraad).
HET JURIDISCHE KADER WAARBINNEN DE
PRIVAATRECHTELIJKE DIENSTBETREKKING WORDT VASTGESTELD
Leeswijzer
Voor de beoordeling van een specifieke
arbeidsrelatie geeft deze bijlage inzicht in en duidelijkheid over de daarbij
te hanteren uitgangspunten. De bijlage bestaat uit de volgende onderdelen:
1. Algemene
uitgangspunten
2. Hoe
verhoudt zich de overeenkomst van opdracht tot de dienstbetrekking?
3. De
criteria van de privaatrechtelijke dienstbetrekking.
4. Beoordeling
per criterium. Dit onderdeel bevat een uitwerking van onderdeel 3.
5. Bijzondere
gevallen. In dit onderdeel worden enkele zaken besproken die specifiek zijn
voor de desbetreffende doelgroepen. Het betreft de volgende gevallen:
- non-profitinstellingen;
- waarneming;
- franchising;
- vergunninghouders;
- uitzendovereenkomst;
- directeur-grootaandeelhouder.
De hierna gegeven uitleg van wettelijke
bepalingen is gebaseerd op de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, de
Hoge Raad en de Gerechtshoven. De hieruit af te leiden criteria voor de
privaatrechtelijke dienstbetrekking bepalen hoe arbeidsverhoudingen worden
getoetst.
De beantwoording van de vraag of er in een
bepaald geval sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking vindt
plaats aan de hand van de feiten en omstandigheden van de te beoordelen
concrete situatie.
De beoordeling op grond van feiten en
omstandigheden betekent het volgende:
a. de aanwezigheid van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt per arbeidsverhouding beoordeeld;
b. indien er meer partijen bij een
arbeidsverhouding zijn betrokken (tussenkomst, bemiddeling, inlenen, doorlenen
enz.) dient de verhouding van de opdrachtnemer tot elk van die partijen
beoordeeld te worden; er kan in principe met elk van die partijen sprake zijn
van een dienstbetrekking;
c. de bedoeling van partijen bij
het aangaan van de overeenkomst, de vorm waarin de arbeidsverhouding is
vastgelegd alsmede de benaming die aan de arbeidsverhouding is gegeven, zijn
niet zelfstandig doorslaggevend. Een beoordeling vooraf, louter op basis van
contracten en de bedoeling van partijen, is alleen mogelijk onder het
voorbehoud dat de feiten en omstandigheden zullen overeenstemmen met deze
informatie;
d. een complete beoordeling kan
pas plaatsvinden als er daadwerkelijk gewerkt wordt in een bepaalde
arbeidsrelatie. Dan blijkt immers hoe de feiten en omstandigheden van de
betreffende situatie werkelijk zijn. De arbeidsverhouding dient zich ontwikkeld
te hebben om hiervan een goed beeld te krijgen. Voor een beoordeling in dit
stadium geldt overigens dat deze alleen van toepassing is voor zover de feiten
en omstandigheden niet wijzigen.
De werknemersverzekeringen zijn verplichte
verzekeringen die van rechtswege ontstaan. Het is niet mogelijk om de
opdrachtnemer niet verzekerd te achten als er op grond van de geldende criteria
sprake is van verzekering. Of iemand verzekerd is, hangt niet af van de keuze
van de bij de arbeidsverhouding betrokken partijen, maar volgt uit de feiten en
omstandigheden van de werksituatie.
Naast de arbeidsovereenkomst die hierna bij
onderdeel 3 als privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt behandeld kent het Burgerlijk
Wetboek de overeenkomst van opdracht. Artikel 7:400 BW luidt: De overeenkomst
van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich
jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan
het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken,
het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of
zaken.
Gezien deze wettelijke definitie moet bij een arbeidsrelatie die zich in eerste
instantie lijkt te kwalificeren als overeenkomst van opdracht, toch bezien
worden of de desbetreffende overeenkomst niet een arbeidsovereenkomst is.
Over de
verhouding tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst valt
op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad 1) het volgende op te merken:
Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk
tegen betaling kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat
tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van
de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij
feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud
hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de
overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot
een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één
enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die
partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden
bezien.
Ook bij een overeenkomst van opdracht kan
sprake zijn van het geven van aanwijzingen. De enkele constatering dat in een
arbeidsrelatie aanwijzingen worden gegeven, leidt niet zonder meer tot de
vaststelling dat die arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Wel is het zo
dat als de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen geheel ontbreekt,
geconcludeerd kan worden dat de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst is.
Er zijn twee belangrijke verschillen te noemen
tussen de aanwijzingsbevoegdheid in het kader van een overeenkomst van opdracht
en die in het kader van een arbeidsovereenkomst.
Het eerste belangrijke verschil is dat bij een overeenkomst van opdracht de
aanwijzingen slechts betrekking kunnen
hebben op de vooraf overeengekomen opdracht, terwijl de aanwijzingsbevoegdheid
in het kader van een arbeidsovereenkomst meer algemeen van aard is.
Het tweede belangrijke verschil is, dat bij een overeenkomst van opdracht de
opdrachtnemer niet gehouden is om aanwijzingen op te volgen die niet tijdig
zijn gegeven of die in het licht van een juiste uitvoering van de opdracht niet
verantwoord zijn. Bij een overeenkomst van opdracht staat het overeengekomen
resultaat voorop, terwijl bij een arbeidsovereenkomst de nadruk ligt op het
leveren van een bepaalde inspanning van de werknemer.
Artikel 3 van de werknemersverzekeringen en
artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) verwijzen naar de
privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit is de arbeidsovereenkomst als bedoeld
in artikel 7: 610 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Volgens vaste jurisprudentie zijn voor de
aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking de volgende criteria
van belang:
a. de
opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten
b. de
opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon
c. de
opdrachtnemer staat in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever
Alleen als aan alle criteria is voldaan, is er
sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Algemeen
Hierna worden per criterium de omstandigheden
beschreven die relevant zijn voor de beoordeling of voldaan is aan het
betreffende vereiste.
Geen enkele van deze omstandigheden is op zichzelf doorslaggevend. De
omstandigheden worden in hun onderlinge samenhang gewogen. Hoewel de belangrijkste
zijn genoemd, bevat deze richtlijn geen uitputtend overzicht.
Criterium a: de verplichting om persoonlijk
arbeid te verrichten
De verplichting om persoonlijk arbeid te
verrichten is aanwezig indien de opdrachtnemer zich bij de uitvoering van de
overeengekomen arbeid niet of alleen met toestemming van de opdrachtgever door
een ander mag laten vervangen.
De verplichting wordt ook aangenomen indien de opdrachtnemer zich alleen mag
laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever
ook zelf inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent. In dat geval
weet de opdrachtgever om wie het gaat, aan welke kwalificaties de vervanger
voldoet en geeft hij in feite op voorhand toestemming voor vervanging.
Als de werkzaamheden minder eenvoudig zijn, dan zal de opdrachtnemer gekozen
zijn op grond van bepaalde specifieke kwaliteiten. Het is dan meer aannemelijk
dat de opdrachtnemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten.
Als de opdrachtnemer feitelijk steeds zelf de arbeid verricht, dan wordt in
principe aangenomen dat hij daartoe verplicht is.
Criterium b: de verplichting om loon te
betalen
De verplichting
tot betaling van loon is aanwezig indien de opdrachtgever verplicht is om aan
de opdrachtnemer een reële contraprestatie te geven voor de verrichte arbeid.
De eis dat het loon zodanig moet zijn vastgesteld dat het een reële
contraprestatie is voor de verrichte arbeid, kan voor de toepassing van de Wet
LB niet altijd worden gesteld. 1) De vergoeding
moet betrekking hebben op de verrichte arbeid en moet dus meer zijn dan een
kostenvergoeding.
De vorm waarin het loon wordt voldaan is niet van belang. Ook als er sprake is
van verstrekkingen in natura, kan er toch sprake zijn van loon.
Ook de manier van betalen is niet van belang: contant, giraal of bancair,
rechtstreeks van de opdrachtgever of door middel van betaling door derden. Een
voorbeeld van dit laatste is de portier die zijn loon feitelijk ontvangt van de
bezoekers van het etablissement van de opdrachtgever.
Op grond van de
zogenaamde vrijwilligersregeling 1) kunnen
onder bepaalde voorwaarden en binnen bepaalde grenzen vergoedingen buiten de
heffing van loonbelasting blijven. Als de vergoeding van de vrijwilliger de
grenzen overschrijdt vindt voor de toepassing van de loonbelasting slechts
toetsing plaats aan de zogenoemde gelijkgesteldenregeling.
Als een vergoeding de gestelde grenzen niet overschrijdt, dan wordt voor de
werknemersverzekeringen aangenomen dat er sprake is van een kostenvergoeding en
dus dat er geen loon wordt genoten. Er is dan geen sprake van een verzekerde
arbeidsrelatie. Als de vergoeding de grenzen overschrijdt, dan worden op het
genoten bedrag de normale regels voor kostenvergoedingen toegepast; het
bovenmatige deel wordt dan als loon beschouwd.
Eén en ander laat overigens onverlet dat een vergoeding die niet hoger is dan
de naar redelijkheid te bepalen kosten niet kan worden aangemerkt als een reële
contraprestatie voor de verrichte arbeid. In zo'n (bijzondere) situatie is geen
sprake van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking en zijn de grenzen van de
vrijwilligersregeling niet van belang.
Criterium c: de gezagsverhouding
Opdrachten en aanwijzingen inzake de feitelijke
werkzaamheden; de kern van gezag(suitoefening)
Een gezagsverhouding kan worden aangenomen als
de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en
aanwijzingen kan geven die de opdrachtnemer dient op te volgen. In hoeverre
daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is niet doorslaggevend.
Ook als in verband met de eenvoud van het werk (het inpakken van koek of het
plukken van aardbeien) of gelet op de bekwaamheden van de opdrachtnemer (de
ervaren jurist) nauwelijks opdrachten en aanwijzingen worden gegeven, kan er
toch sprake zijn van een gezagsverhouding.
Andere voorbeelden van gezagsuitoefening
Gezag zal zich in de praktijk veelal uiten in
aanwijzingen over de uitvoering van het werk en hetgeen daaraan gekoppeld is,
maar kan ook op een andere manier tot uitdrukking komen. Voorschriften die niet
de uitvoering van het werk direct raken zijn met name van belang als de
opdrachtgever niet over de noodzakelijke deskundigheid beschikt om over het
werk zelf aanwijzingen te geven; dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de
arbeidsverhouding van een arts in dienst van een uitvoerder van de sociale
verzekering. De opdrachtgever zal dan vaak zelf niet deskundig zijn op het
gebied van medische zaken, maar oefent niettemin gezag uit.
Gezag kan ook tot uitdrukking komen in (de
opsomming is niet uitputtend):
- het
geven van opdrachten en aanwijzingen
anders dan ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden, bijvoorbeeld: inzake
werktijden, productie-eisen, representativiteit, omgang met de klanten,
kenbaarheid middels bedrijfskleding, logo’s op vervoermiddelen en
visitekaartjes;
- het
houden van toezicht en controle;
klachten over (het werk van) de opdrachtnemer worden door de opdrachtgever in
behandeling genomen en de opdrachtgever vraagt verantwoording anders dan over de inhoud van het werk middels bv.
urenstaatjes, voortgangsrapportages enz.
Het gaat hier om voorbeelden van
gezagsuitoefening, die kunnen duiden op een gezagsverhouding. Als tussen een
opdrachtgever en een opdrachtnemer afspraken zijn gemaakt, is er niet per
definitie een gezagsverhouding. Ook buiten dienstbetrekking, bijvoorbeeld bij
een overeenkomst van opdracht, worden afspraken gemaakt over de aard en omvang
van de werkzaamheden ter bepaling van het verlangde resultaat en wordt daarover
gerapporteerd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een theaterproductie,
waar de belichtingstechnicus en de geluidsman tegelijkertijd op het afgesproken
tijdstip hun werk moeten aanvangen. Die afspraak kan een onderdeel zijn van een
overeenkomst van opdracht en is dan niet te beschouwen als een uiting van gezag
in het kader van een dienstbetrekking.
Familieverhouding
Bij de
beoordeling van de invloed van een familieverhouding op de gezagsverhouding is
een onderscheid tussen de jurisprudentie van de CRvB en die van de HR merkbaar.
Volgens de HR hoeven persoonlijke verhoudingen een gezagsverhouding niet in de
weg te staan. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is voldoende dat de
opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer bindende aanwijzingen omtrent het
werk te geven; niet noodzakelijk is dat hij van deze bevoegdheid gebruik maakt.
In dit verband kan worden gewezen op de fictieve dienstbetrekking voor meewerkende
kinderen. 1)
Voor de CRvB is van belang de vraag, in hoeverre de
familieverhouding de arbeidsverhouding beïnvloedt. Als de arbeidsverhouding
wordt overheerst door de familieverhouding (dit kan zich bijvoorbeeld voordoen
in de relatie vader-zoon of man-vrouw) dan is er geen sprake van een
gezagsverhouding. Bij de beoordeling hiervan is mede van belang, in hoeverre
het familielid op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden werkzaam is als
degenen die onbetwist in dienstbetrekking werkzaam zijn. 2)
Financieel belang
Een financieel belang van de opdrachtnemer in
de onderneming van de opdrachtgever kan een gezagsverhouding in de weg staan.
Als de opdrachtgever voor het voortbestaan van de onderneming (in belangrijke
mate) afhankelijk is van een door de opdrachtnemer verstrekte lening of als het
bedrijfsgebouw of het bedrijfsterrein in handen van de opdrachtnemer is, dan is
de opdrachtgever in zekere mate afhankelijk van de opdrachtnemer. Het is dan
niet altijd aannemelijk dat de opdrachtgever daadwerkelijk in staat is gezag
over de opdrachtnemer uit te oefenen.
Wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering
Uit
jurisprudentie van de CRvB komt naar voren dat het niet goed voorstelbaar is
dat er geen sprake is van gezag als het gaat om werkzaamheden die een wezenlijk
onderdeel van de bedrijfsvoering vormen. Vaak zijn de werkzaamheden dan ook
structureel ingebed in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. 1)
Voorbeelden zijn de werkzaamheden van de chauffeur
voor een transportonderneming, van pizzakoeriers voor een pizzaverkoper met
bezorgdienst, van enquêteurs voor een enquêtebureau of van fruitplukkers in
dienst van een fruitkwekerij. Het werk is een wezenlijk onderdeel van de
bedrijfsvoering en veelal zijn de opdrachtnemers ingedeeld in een rij-, bezorg-
of bezoekschema waarvan niet kan worden afgeweken zonder dat de bedrijfsvoering
verstoord wordt. De werkzaamheden zijn dan structureel ingebed in de bedrijfsvoering
en dat vormt een extra aanwijzing dat er sprake is van een wezenlijk onderdeel
van de bedrijfsvoering.
Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormen,
wordt er vanuit gegaan dat er sprake is van een gezagsverhouding. Degene die
stelt dat daarvan geen sprake is, zal dit moeten aantonen aan de hand van de
feiten en omstandigheden van de concrete situatie.
In de jurisprudentie van de HR en de Gerechtshoven komt de omstandigheid
“wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering” minder uitdrukkelijk naar voren.
Niettemin lijkt dit daar niet anders te liggen.
Frontverandering
Als de
opdrachtnemer met betrekking tot hetzelfde soort van werkzaamheden die onder
overeenkomstige condities worden verricht eerder in een privaatrechtelijke
dienstbetrekking heeft gestaan tot de opdrachtgever, dan is dit een sterke
aanwijzing dat er opnieuw c.q. nog steeds sprake is van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking. Als de regel wordt toegepast in een situatie van op elkaar
aansluitende perioden, dan is er sprake van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking, tenzij ondubbelzinnig het tegendeel blijkt. 1)
Het voorgaande geldt ook bij kleine afwijkingen ten opzichte van de eerdere
arbeid(svoorwaarden). Het is daarbij niet van wezenlijk belang of de nieuwe
arbeidsverhouding formeel via een tussengeschoven rechtspersoon bestaat of
rechtstreeks tussen partijen.
Profit of non-profit
Het onderscheid
tussen profit en non-profit organisaties komt mede tot uitdrukking in de mate
waarin in de jurisprudentie gezagsverhoudingen aanwezig worden geoordeeld. Dit
is bijvoorbeeld goed waarneembaar in de jurisprudentie ten aanzien van
docenten. 1)
Professionele organisaties die opereren op de commerciële markt - en veelal
worden gekenmerkt door een strakke organisatie - worden veelal verondersteld
gezag uit te oefenen over degenen die de arbeid verrichten. Het ontbreken van
een gezagsverhouding is dan niet goed denkbaar. De opdrachtgever is in zijn
commerciële belang immers afhankelijk van de prestaties van die docenten.
In non-profit organisaties, zoals de meeste
sociaal-culturele instellingen, buurthuizen, clubhuizen en sportverenigingen,
wordt doorgaans minder snel een gezagsverhouding aangenomen. Daarbij speelt een
rol dat de leiding van de organisatie veelal in handen is van vrijwilligers en
niet voldoende professioneel is om inhoudelijke sturing te geven.
Meer in het algemeen doet zich bij
non-profitinstellingen veel vrijwilligerswerk voor. In dit verband kan worden
verwezen naar de vrijwilligersregeling en hetgeen hierover is opgemerkt bij
onderdeel 4, criterium b.
Waarneming
Waarneming komt met name voor in
(para-)medische beroepen, bijvoorbeeld bij tandartsen en fysiotherapeuten. De
waarneming vindt plaats door zogenoemde waarnemers. De reden is gelegen in een
tijdelijke afwezigheid wegens ziekte, zwangerschap, vakantie enz. Bij
waarneming kan zich onverlet de eigen medische verantwoordelijkheid van de
waarnemer een gezagsverhouding voordoen tot de praktijkhouder.
Van de hier bedoelde waarneming dient te worden onderscheiden de zogenoemde
“collegiale waarneming”, waaronder wordt verstaan onderlinge waarneming tussen
zelfstandigen met een eigen praktijk.
Van waarneming is voorts geen sprake, indien en voor zolang de verkoper van een
praktijk nog enige tijd werkzaamheden in de praktijk verricht uitsluitend met
het doel om een goede overdracht van de lopende praktijk te bewerkstelligen.
Franchising
Franchising is
de ondernemingsvorm waarbij door de franchisenemer, tegen betaling, gebruik
wordt gemaakt van het merk, de reputatie en de ervaring van de franchisegever.
De CRvB blijkt ook elke franchiseverhouding op de eigen merites te beoordelen.
Enerzijds is het mogelijk dat binnen een verhouding waarin volgens de
contractanten sprake is van zelfstandige, gelijkwaardige partijen, een
gezagsverhouding aanwezig wordt geacht, omdat de veronderstelde
gelijkwaardigheid te ongeloofwaardig is. Anderzijds kunnen er ondanks
gedetailleerde en ver reikende verplichtingen die contractueel aan de
franchisenemer worden opgelegd, duidelijke contra-indicaties zijn voor een
gezagsverhouding. Dit laatste doet zich met name voor indien sprake is van een
op basis van gelijkwaardigheid gesloten franchise-overeenkomst om op basis van
die gelijkwaardigheid met een gezamenlijke inspanning de gestelde doelen te
bereiken. 1)
Indien de franchisenemer zich vrijelijk kan laten vervangen bij de uitoefening
van zijn werkzaamheden, is er geen plicht om de arbeid persoonlijk te
verrichten en is niet voldaan aan één van de vereisten voor een
privaatrechtelijke dienstbetrekking. 2)
Vergunninghouder
Bij de
vaststelling van de gezagsverhouding is relevant wie over de eventueel vereiste
vergunning beschikt, zoals bijvoorbeeld in de taxibranche of in de
transportsector. Als de opdrachtgever over de vergunning beschikt, ligt een
gezagsverhouding des te meer voor de hand, doordat de chauffeur in dat geval
veelal economisch afhankelijk is van de opdrachtgever. 1)
Uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in
artikel 7: 690 van het BW als: “de
arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de
uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt
gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte
opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”.
Er is blijkens deze bepaling sprake van een uitzendovereenkomst als deze mede
voldoet aan de kenmerken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Er moet
immers zijn voldaan aan de criteria arbeid, loon en gezag.
Directeur-grootaandeelhouder
Werknemersverzekeringen
Artikel 6, lid
1, sub d van de werknemersverzekeringen bepaalt dat niet als dienstbetrekking
wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder (dga).
In de op artikel 6, lid 4 gebaseerde regeling 1) is bepaald wie dga is.
Deze uitzondering heeft betrekking op de arbeidsverhouding tot de onderneming
waarbinnen de dga als zodanig werkzaam is. Hij kan echter wel in een verzekerde
arbeidsverhouding werkzaam zijn bij andere opdrachtgevers; daarbij komt voor de
toepassing van de werknemersverzekeringen aan het bestaan van een houdstervennootschap
(personal holding) of een management-BV weinig betekenis toe, indien voldoende
duidelijk is dat de dga van die vennootschap geacht wordt persoonlijk arbeid te
verrichten voor degene waarvoor de overeengekomen (management-)taak wordt
vervuld. 2)
Voor de fictieve dienstbetrekking geldt sinds
1 januari 2002 een uitzondering. De aanmerkelijk belanghouder kan op grond van
artikel 3.157 Wet IB van de BD een VAR krijgen. De dga die een VAR heeft
gekregen, is voor de werknemersverzekeringen niet verzekerd op grond van een
fictieve dienstbetrekking bij een andere opdrachtgever.
Let wel:
Bij de beoordeling van de aanvraag om een VAR
beoordeelt de BD of er sprake is van een aanmerkelijk belanghouder. Dat is
degene die een minimaal percentage aandelen bezit. De vraag of de betrokkene
dga is, wordt beoordeeld door UWV aan de hand van de regeling dga. Aanmerkelijk
belanghouder is een fiscaal begrip en dga is een begrip dat wordt gehanteerd
bij de toepassing van de werknemersverzekeringen.
Voor beantwoording van de vraag of de dga bij
een andere opdrachtgever werkzaam is in een privaatrechtelijke dienstbetrekking
gelden de criteria van het onderhavige besluit.
Loonheffing
Voor de loonheffing geldt met betrekking tot
de dga geen uitzondering op de beoordeling van de privaatrechtelijke
dienstbetrekking. Wel moet rekening worden gehouden met de wettelijke regeling
inzake het zogenoemde “gebruikelijk loon”, in de zin van onder meer artikel 12a
Wet Lb.